Dentre as grandes e oportunas inovações estabelecidas pela
Lei nº 8.069/90 para a sistemática de atendimento à criança e ao adolescente,
está sem dúvida a previsão de criação, em todos os municípios brasileiros, de
ao menos um Conselho Tutelar, que por definição legal é "órgão permanente e
autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criança e do adolescente..." (cf. art. 131, do citado
Diploma Legal).
Como resposta ao Princípio Constitucional da Democracia Participativa, insculpido no art. 1º, par. único, in fine, da Constituição Federal,quis o legislador que a própria sociedade não apenas delegasse poderes, mas sim participasse ativa e diretamente da solução dos problemas envolvendo suas crianças e adolescentes, diante da constatação de que a sistemática então vigente, na qual toda responsabilidade recaía na pessoa do "Juiz de Menores", era flagrantemente inadequada e ineficiente, na medida que centralizava decisões e submetia questões de cunho eminentemente social à burocracia e morosidade da máquina judiciária.
Com o advento da Lei nº 8.069/90, por intermédio do Conselho Tutelar, de mera espectadora passiva a sociedade passou a desempenhar um papel decisivo na defesa dos direitos de crianças e adolescentes, sendo que para o exercício desse fundamental mister, o legislador conferiu àquele órgão verdadeira parcela da soberania estatal, traduzida em poderes e atribuições próprias, que erigem o conselheiro tutelar à condição de autoridade pública, investida de função considerada pela lei como "serviço público relevante" (cf. art. 135 do citado Diploma Legal).
Importante mencionar que o conselheiro tutelar não pode ser considerado um simples ocupante de um "cargo público" qualquer2, dada absoluta autonomia e independência funcional do Órgão Tutelar face a Administração Pública municipal, da qual não faz parte.
Embora merecessem uma qualificação própria, dada natureza sui generis de suas funções e da relação que mantém com a municipalidade,na classificação tradicional é possível enquadrar os membros do Conselho Tutelar no conceito de agentes políticos, assim definidos por HELY LOPES MEIRELLES:
"AGENTES POLÍTICOS: São os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou 1 Promotor de Justiça e membro da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude - ABMP, no estado do Paraná (murilojd@mp.pr.gov.br).
2 Apesar da equiparação do conselheiro tutelar ao conceito de "funcionário público" em especial para fins criminais (vide art. 327, caput do Código Penal).
comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício
de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade
funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas pela Constituição e em leis
especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico
único estabelecido pela Constituição de 1988. Têm normas específicas para
sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de
responsabilidade, que lhe são privativos.
"Os agentes políticos exercem funções governamentais,
judiciais e quase-judiciais, (...), DECIDINDO E ATUANDO COM
INDEPENDÊNCIA NOS ASSUNTOS DE SUA COMPETÊNCIA. SÃO AS
AUTORIDADES PÚBLICAS SUPREMAS do Governo e da Administração NA
ÁREA DE SUA ATUAÇÃO, pois NÃO ESTÃO HIERARQUIZADAS, sujeitandose
apenas aos graus e limites constitucionais e legais e de jurisdição. Em
doutrina, os agentes políticos TÊM PLENA LIBERDADE FUNCIONAL,
EQUIPARÁVEL À INDEPENDÊNCIA DOS JUÍZES NOS SEUS
JULGAMENTOS (...).
"Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem
diversa das dos que simplesmente administram (...). Daí porque os agentes
políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o
desempenho de suas funções (...)" (In Direito Administrativo Brasileiro. 22ª
Edição. Malheiros Editores, São Paulo, 1997, págs.72/73 - destaquei).
Como decorrência dessa peculiar condição, não é correto
incluir o Conselho Tutelar na estrutura organizacional da Administração Pública
municipal, havendo entre o órgão e a municipalidade mera vinculação
administrativa, na medida em que o município está obrigado a destinar
recursos orçamentários em patamar suficiente para garantir o seu adequado
funcionamento, tal qual faz em relação à Câmara Municipal (cf. art. 134, par.
único, da Lei nº 8.069/90)3, sem que isto também importe em quebra de sua
autonomia e/ou independência.
De igual sorte, os membros do Conselho Tutelar não devem
ser considerados ocupantes de "cargo em comissão" (como ocorre, de maneira
equivocada, em muitas leis municipais) e muito menos subordinados ao Chefe
do Executivo local4, a exemplo dos funcionário públicos municipais, com os
quais como visto não se equiparam, sendo seu "regime jurídico" face a
municipalidade também diferenciado.
Na verdade, o conselheiro tutelar, na condição de agente
político investido de mandato popular, possui poderes e atribuições por vezes
equiparados aos do Juiz da Infância e Juventude, cujas funções substitui
(nesse sentido, vide art. 262 da Lei nº 8.069/90), sendo que o próprio Estatuto
3 Com a ressalva, aliás, que a municipalidade deve garantir em primeiro lugar o repasse de verbas ao Conselho Tutelar, dada inevitável incidência do princípio constitucional da prioridade absoluta, que traduzido pela Lei nº 8.069/90 importa, dentre outras, na destinação privilegiada de recursos públicos para a área infanto-juvenil (cf. art. 4º, par. único, alínea “d”, da Lei nº 8.069/90).
4 Ou a qualquer outra autoridade pública de qualquer nível ou Poder constituído.
da Criança e do Adolescente coloca ambas autoridades públicas em absoluta
igualdade de condições no momento em que considera crime, previsto em seu
art. 236, impedir ou embaraçar tanto a atuação do Juiz da Infância e Juventude
quanto do membro do Conselho Tutelar, também cometendo a mesma infração administrativa tipificada em seu art. 249 aquele que descumpre,dolosa ou culposamente tanto a determinação da autoridade judiciária quanto a
emanada do Órgão Tutelar5.
Nesse contexto, sem jamais perder de vista que o Conselho
Tutelar é um órgão colegiado, e que as atribuições relacionadas nos arts. 95,
131, 136, 191 e 194 da Lei nº 8.069/90 somente poderão ser validamente
exercidas se resultarem de uma deliberação desse colegiado, ainda que a
decisão respectiva tenha sido tomada por maioria de votos, a prática tem
demonstrado que, muitas vezes, seja por desconhecimento seja por temor de
represálias por parte do Poder Público local, o Conselho Tutelar acaba
deixando de usar de seus poderes e prerrogativas na defesa de crianças e
adolescentes (notadamente no que diz respeito às questões de interesse
coletivo, como a busca de uma adequada estruturação do município em
termos de políticas e programas de atendimento à população infanto-juvenil,
verdadeira “atribuição-chave” decorrente do disposto nos arts. 131 e 136,
inciso IX, da Lei nº 8.069/90), que assim acabam sendo prejudicadas pela
omissão ou ineficácia da intervenção desse órgão que deveria protegê-las.
Com efeito, quando a lei confere poderes a determinado órgão
ou autoridade para agir, está também impondo a este(a) o dever de fazê-lo,
sendo certo que constitui crime de prevaricação "RETARDAR OU DEIXAR DE
PRATICAR, indevidamente, ATO DE OFÍCIO, ou praticá-lo contra disposição
expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal" (cf. art. 319
do Código Penal - destaquei).
Em outras, palavras, quem detém o PODER, também tem o DEVER de agir, devendo a autoridade pública (que no caso do membro do Conselho Tutelar age em nome da sociedade na defesa - que se espera efetiva, incansável e intransigente - dos direitos infanto-juvenis) se empenhar e buscar meios para cumprir seus misteres, usando para tanto de todos os mecanismos e recursos legais que estiverem à sua disposição.
Nesse particular, nota-se que os Conselhos Tutelares vêm encontrando uma certa dificuldade em fazer valer seu poder de requisição,previsto no art. 136, inciso III, alínea "a" da Lei nº 8.069/90.
Segundo o citado dispositivo, dada sua condição de autoridade pública investida de poder de decisão6, o Conselho Tutelar não necessita de ordem judicial para fazer com que estas sejam cumpridas, notadamente
5 Assim entendida aquela decorrente de deliberação do colegiado, ainda que tomada por
maioria de votos.
6 Embora tais decisões não possuam caráter jurisdicional, ex vi do disposto no citado art. 131,
terceira parte, da Lei nº 8.069/90.
quando dirigidas a outras autoridades ou órgãos públicos, bem como a pais ou
responsável por criança e/ou adolescente.
As decisões do Conselho Tutelar7, em tais casos, já são
naturalmente dotadas de força coercitiva, obrigando seu destinatário a cumpríla
fielmente, independentemente de formalidade outra, independentemente de
uma “requisição forma” do serviço correspondente, a rigor bastando o
encaminhamento do caso ao órgão público, programa ou serviço competente,
que por força do disposto no art. 4º, caput, da Lei nº 8.069/90 e art. 227, caput,
da Constituição Federal tem o dever de atendê-lo espontaneamente, e com a
mais absoluta prioridade.
A propósito, o ideal é que o Conselho Tutelar sequer necessite
da expedição de uma “requisição” de serviço para que a criança, adolescente
e/ou familia por ele atendidos sejam encaminhados aos referidos órgãos,
programas e serviços (que são a materialização da política de atendimento à
criança e ao adolescente em execução no município) e lá recebam o
atendimento preferencial a que têm direito (cf. arts. 4º, caput e par. único,
alínea “b”, da Lei nº 8.069/90), pois o correto é que todos trabalhem de forma
articulada (formando a chamada “rede de proteção à criança e ao adolescente”
que todo município tem o dever de instituir e manter), desenvolvendo ações
coordenadas com base no diálogo e no espírito de colaboração que é da
essência da sistemática idealizada pela Lei nº 8.069/90 para execução da
política de atendimento à criança e ao adolescente (valendo neste sentido
observar o disposto nos arts. 86 e 88, incisos V e VI, da Lei nº 8.069/908).
A requisição de um serviço público, por ser um “ato de força”,
somente deve utilizada quando, pela via regular, o atendimento desejado for
indevidamente negado pelo órgão competente, e não mais haja espaço para o
diálogo.
Vale destacar que o descumprimento injustificado de uma
requisição, expedida com base no citado art. 136, inciso III, alínea "a" da Lei nº
8.069/90 (desde que cumpridas as formalidades procedimentais necessárias à
tomada e materialização dessa decisão e sendo a ordem respectiva9
corretamente endereçada à autoridade pública competente para atender o
comando ali existente10) importa, em tese, na prática de crime de
desobediência, definido pelo art. 330 do Código Penal, sem embargo da
prática de infração administrativa definida no art. 249 da Lei nº 8.069/90,
podendo assim o refratário sofrer dupla sanção11.
7 Repita-se, desde que resultantes de deliberação do colegiado, nos moldes do previsto na
legislação municipal específica e/ou regimento interno do órgão.
8 Que são apenas exemplos da mencionar articulação de ações que deve imperar na
mencionada “rede de proteção”.
9 Pois quem requisita não pede, manda.
10 Que será o gestor responsável pelo órgão público encarregado da execução da política pública correspondente (secretário ou chefe de departamento da área da saúde, educação,assistência social etc.),
11 Sendo uma pelo Juízo criminal comum e outra pelo Juízo da Infância e Juventude, sem que isto importe em bis in idem, dada natureza jurídica diversa das penas criminal e administrativa.
Sendo o Conselho Tutelar AUTORIDADE PÚBLICA investida
de PODER DE MANDO, é mais do que elementar que o descumprimento
injustificado de uma ordem legal dele regularmente emanada, caracteriza a
infração penal acima referida, sendo também passível de sanção na esfera
administrativa, tudo com o objetivo de fazer valer as prerrogativas - e deveres
correspondentes conferidas ao órgão pela sociedade que representa.
Caso não concorde com a decisão do Conselho Tutelar ou entenda tenha sido ela proferida em desacordo com as prescrições legais ou regimentais existentes, ao destinatário da requisição (diga-se ordem) do Conselho Tutelar restará ao seu destinatário o pedido revisional à autoridade judiciária, tal qual previsto no art. 137 da Lei nº 8.069/90, somente ficando desobrigado de cumpri-la caso provido seu pleito.
Importante destacar que, enquanto a decisão do Conselho Tutelar não for revista pela autoridade judiciária, terá eficácia plena e imediata,devendo ser cumprida pelo seu destinatário com a mais absoluta prioridade.
Mesmo que a autoridade judiciária, a pedido do destinatário da medida, o desobrigue do cumprimento da requisição de serviço que lhe foi encaminhada, o Conselho Tutelar pode não se dar por vencido, sendo-lhe facultado questionar junto à Superior Instância a decisão judicial respectiva, contra ela apelando ou mesmo impetrando mandado de segurança, em sendo constatado que dela resultou violação de direito líquido e certo (ou prerrogativa legal) do órgão12, sem prejuízo da comunicação do fato ao Ministério Público,para que este tome as medidas administrativas e mesmo judiciais necessárias à efetivação do direito infanto-juvenil ameaçado ou violado
Inadmissível, pois, o descumprimento puro e simples das requisições e demais determinações do Conselho Tutelar, o que demonstra pouco caso para com os poderes dos quais o órgão está investido, com o que este não pode se conformar.
Assim sendo, uma vez que o colegiado do Conselho Tutelar delibera no sentido da expedição de requisição a autoridade pública municipal na forma do disposto no art. 136, inciso III, alínea "a" da Lei nº 8.069/90 (seja para realização de uma avaliação técnica, acompanhamento de determinado caso pelo serviço de assistência social da prefeitura ou de uma orientação psicológica sistemática a uma criança, adolescente ou família), bem como vencido o prazo eventualmente concedido para o cumprimento da ordem legal respectiva, sem que para tanto tenha sido apresentada justificativa plausível,deve o Conselho Tutelar:
1 - Oferecer, diretamente13, representação ao Juiz da Infância
e Juventude da Comarca para fins de instauração de procedimento para
apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao
12 Embora o Conselho Tutelar a rigor não tenha personalidade jurídica, não restam dúvidas que o órgão possui personalidade judiciária, ou seja, capacidade de ser parte, para defesa em Juízo de seus interesses. Deverá, no entanto, em tal hipótese constituir advogado para patrocinar-lhe a defesa.
13 E aí sem a necessidade de intervenção de advogado.
adolescente, a teor do disposto no art. 136, inciso III, alínea "b" em combinação com o art.194 e seguintes da Lei nº 8.069/90;
2 - Extrair e encaminhar cópias da mesma documentação utilizada para instruir a inicial do procedimento (referente ao caso atendido onde a medida foi aplicada, cópia da ata da sessão deliberativa onde se decidiu pela expedição da requisição, cópia da requisição em si e seu protocolo e, se houver, resposta da autoridade negando o cumprimento da ordem respectiva por motivos injustificados), ao representante do Ministério Público com atribuições junto à Vara Criminal da comarca, a título de delatio criminis, em razão da prática, em tese, do crime do art. 330, do Código Penal (cf. art. 136, inciso IV, da Lei nº 8.069/90);
3 - Extrair e encaminhar cópias da mesma documentação acima referida ao representante do Ministério Público com atribuições junto à Vara da Infância e Juventude da Comarca, para que o órgão do Parquet, a seu critério de conveniência e oportunidade, ingresse com ação civil pública ou mandamental na defesa de interesse (ainda que individual) de crianças ou adolescentes que tenham sido de qualquer modo violados em decorrência do descumprimento da requisição do Órgão Tutelar (cf. art. 220, da Lei nº 8.069/90).
Caberia, ainda, levar o caso ao conhecimento do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, na perspectiva de que o órgão também tome as providências necessárias à adequação da estrutura de atendimento (e da própria “rede de proteção”) à criança e ao adolescente existente no município, de modo que casos semelhantes não mais se repitam, pois afinal, como mencionado, o Poder Público tem o dever elementar de prestar o atendimento espontâneo à criança, adolescente e/ou família encaminhados pelo Conselho Tutelar, com a prioridade absoluta preconizada
pelo art. 4º, caput e par. único, da Lei nº 8.069/90.
Vale repetir que dada completa autonomia funcional do Conselho Tutelar, todas essas iniciativas devem ser tomadas independentemente da "autorização" autoridade pública outra qualquer, devendo o órgão ter a isenção e coragem de, se necessário, contrariar mesmo os interesses do “Chefe” do Executivo Municipal, ao qual não está subordinado e, por mandamento constitucional, tem também e acima de tudo o dever de
tratar os assuntos referentes à criança e ao adolescente com a mais
ABSOLUTA PRIORIDADE, o que importa, dentre outras, em assegurar que a
área da infância e juventude tenha "preferência na formulação e execução das
políticas sociais públicas" e receba uma "destinação privilegiada de recursos
públicos", tal qual determinam o art. 227, caput da Constituição Federal e art.
4º, par. único, alíneas "c" e "d" da Lei nº 8.069/90.
Destarte, por mais obstáculos que se lhe imponham, o Conselho Tutelar precisa a todo custo fazer valer sua autoridade, para que a instituição não venha a cair no descrédito por parte dos governante e da população e, em especial, para que não se veja impossibilitada de cumprir o papel fundamental na defesa dos direitos de crianças e adolescentes que lhe foi reservado pela Lei nº 8.069/90.
Fonte: Murillo José Digiácomo1
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